Artikel

Nummer 2020-267
Titel Het tinnen jubileum van Rome I: best practices en valkuilen
Bron NIPR 2020, afl. 2, p. 216-233
PDF /pdf/2020-267.pdf
Trefwoorden
Verordeningen
Wetgeving
  • Rv, art. 25
  • BW, art. 10:2, 10:154, 10:155
Verdragen
Artikel

Het tinnen jubileum van Rome I: best practices en valkuilen

Laura van Bochove*

Abstract

On the occasion of its tenth anniversary, this paper explores the application of the Rome I Regulation in practice. In order to identify best practices and the main bottlenecks, some 400 Dutch cases were examined. The analysis shows that, in general, the provisions have been correctly applied, leading to predictable results and thereby meeting the Regulation’s objective to enhance legal certainty. This does not mean, however, that Rome I’s functioning in practice is entirely problem-free. The difficulties identified are partly caused by courts’ imperfect knowledge of Rome I or private international law in general. However, some of the problems can be explained by ambiguities in the wording of particular provisions. For instance, the uncertainties regarding the consequences of a choice of law clause in consumer and employment contracts have resulted in divergent case law and, therefore, legal uncertainty. As long as the Court of Justice does not provide a final answer, the ball is in the EU legislature’s court to resolve these issues once and for all in the recast of the Rome I Regulation.

1. Inleiding

Op 17 december 2019 was Rome I1 tien jaar van toepassing. Dit tinnen jubileum vormt een mooie aanleiding om de voorlopige balans op te maken. Hoe functioneert de verordening in de praktijk? Leiden de conflictregels tot voorspelbare uitkomsten? Waar liggen de voornaamste voetangels en klemmen? Deze vragen zullen worden beantwoord op basis van een uitvoerig jurisprudentieonderzoek, waarvoor ruim 400 Nederlandse uitspraken zijn bestudeerd.2

Deze bijdrage analyseert de toepassing van Rome I in de Nederlandse rechtspraak aan de hand van zes onderwerpen: de werkingssfeer (artt. 1, 2 en 28), de rechtskeuzebevoegdheid (art. 3), de objectieve verwijzingsregeling (art. 4), de bijzondere conflictregels (artt. 5-8), het leerstuk van de voorrangsregels (art. 9) en de verplichting tot ambtshalve toepassing van Rome I. Aan de selectie van de onderwerpen liggen verschillende overwegingen ten grondslag. In de eerste plaats is gekeken naar het belang voor de rechtspraktijk. Het feit dat de werkingssfeerbepalingen en de algemene subjectieve en objectieve verwijzingsregeling in de geanalyseerde uitspraken veelvuldig worden toegepast biedt de mogelijkheid om zowel bepaalde tendensen en ‘best practices’ te detecteren, als terugkerende fouten te identificeren. Ook de bijzondere verwijzingsregels betreffende arbeidsovereenkomsten en consumentenovereenkomsten worden regelmatig aangewend. Een tweede reden voor de selectie van deze ‘beschermende’ bepalingen wordt gevormd door het feit dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in verschillende arresten uitleg heeft gegeven aan deze verwijzingsregels (en hun voorgangers), wat de vraag oproept in hoeverre deze uitleg is doorgedrongen tot de Nederlandse rechtspraak. Ten derde geven deze artikelen aanleiding tot aanhoudende interpretatieproblemen. Deze laatste twee overwegingen liggen ook ten grondslag aan de keuze voor het leerstuk van de voorrangsregels. Tot slot is de selectie van de verplichting tot ambtshalve toepassing van Rome I met name ingegeven door de aanzienlijke invloed die deze plicht heeft op de vraag welk recht door de rechter wordt toegepast. Daarbij maakt de in de literatuur veelvuldig geuite kritiek3 op de verplichting tot ambtshalve toepassing nieuwsgierig naar de wijze waarop de Nederlandse rechter hier in de praktijk mee omgaat.

2. Werkingssfeer

De materiële, formele en temporele toepassingsgebieden van Rome I lijken in de praktijk doorgaans weinig problemen teweeg te brengen. Niettemin kan op basis van de bestudeerde rechtspraak een aantal valkuilen worden geïdentificeerd.

Artikel 1 Rome I bepaalt de materiële werkingssfeer van de verordening: zij is van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken. Artikel 1 lid 1 en 2 Rome I bevatten uitzonderingen: zo is de verordening niet van toepassing op verbintenissen die voortvloeien uit het huwelijksvermogensrecht, vennootschapsrechtelijke kwesties en precontractuele aansprakelijkheid. Het materiële toepassingsgebied van Rome I komt grotendeels overeen met dat van haar voorganger, het EVO.4 De meest in het oog springende wijziging is dan ook niet terug te vinden in Rome I, maar in het commune recht. Artikel 10:154 BW schrijft voor dat de rechter de bepalingen van Rome I analoog toepast op verbintenissen die als verbintenissen uit overeenkomst kunnen worden aangemerkt en buiten de werkingssfeer van Rome I vallen. De bepaling is bedoeld als vangnet, voor gevallen waarin geen andere conflictenrechtelijke regelgeving van toepassing is.5 Aangezien de meeste uitgezonderde onderwerpen wél vallen onder een andere regeling, wordt artikel 10:154 BW in de praktijk slechts mondjesmaat aangewend. Analoge toepassing van Rome I vindt met name plaats om te bepalen welk recht van toepassing is op een forumkeuze6 of een arbitragebeding,7 onderwerpen die op grond van artikel 1 lid 2 sub e Rome I zijn uitgezonderd. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het toepasselijke recht ten aanzien van de materiële geldigheid van een arbitragebeding vanaf 1 januari 2015 niet langer (analoog) wordt beheerst door Rome I, maar wordt geregeld door een lex specialis: artikel 10:166 BW.8

In enkele uitspraken wordt naar artikel 10:154 BW verwezen zonder dat hiervoor aanleiding is. De rechter lijkt in deze gevallen te twijfelen aan de toepasselijkheid van Rome I en ‘voor de zekerheid’ artikel 10:154 BW te noemen.9

Op grond van haar universele werkingssfeer is de verordening formeel toepasselijk, ongeacht of het recht dat door de verordening wordt aangewezen, het recht van een EU-lidstaat is (art. 2 Rome I). Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter slechts af en toe het recht van een niet-lidstaat toepast:10 in driekwart van de geanalyseerde uitspraken past de rechter Nederlands recht toe,11 en in het overige kwart behoren België, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk (Engeland) – niet toevallig de belangrijkste handelspartners van Nederland12 – tot de landen waarvan het recht het meest wordt toegepast. Het formele toepassingsgebied kan echter tot misverstanden leiden wanneer een van de partijen is gevestigd in een van de EU-lidstaten die binnen het unitaire internationaal privaatrecht een uitzonderingspositie innemen: Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk. Op grond van artikel 2 Rome I zou de Nederlandse rechter de verordening formeel toepasselijk moeten verklaren, ongeacht of een partij is gevestigd in een EU-lidstaat die niet (Denemarken) of na een opt-in (Ierland en Verenigd Koninkrijk13) deelneemt aan Rome I. In de praktijk is de rechter echter niet altijd bedacht op deze consequentie van het universele toepassingsgebied.

In verschillende uitspraken wordt overwogen dat Rome I niet van toepassing is omdat een van de partijen gevestigd is in Denemarken.14 In een zaak met een in Ierland gevestigde partij, waarin een rechtskeuze was gemaakt voor Iers recht, achtte de rechter Rome I wél van toepassing omdat Ierland heeft laten weten ‘dat het wenst deel te nemen aan de aanneming en toepassing van de verordening’.15

Artikel 28 Rome I bepaalt dat de verordening van toepassing is op overeenkomsten die zijn gesloten op of na 17 december 2009. Op overeenkomsten die voor deze datum zijn gesloten, is het EVO van toepassing. Hoe dient de rechter deze bepaling toe te passen wanneer de overeenkomst in kwestie voor 17 december 2009 is gesloten, maar daarna is verlengd? Het HvJEU heeft verduidelijkt dat Rome I in een dergelijk geval slechts van toepassing is ‘indien de overeenkomst daarbij een wijziging ondergaat die zo ingrijpend is dat deze niet uitloopt op louter een vernieuwing of aanpassing van de oorspronkelijke overeenkomst, maar tussen de contractspartijen een nieuwe rechtsverhouding in het leven roept, zodat de oorspronkelijke overeenkomst zou moeten worden geacht te zijn vervangen door een nieuwe’.16 Deze uitleg heeft inmiddels ook zijn weg gevonden in de Nederlandse rechtspraak.17

De rechter kan de vraag naar de temporele toepasselijkheid van Rome I echter omzeilen door voor een meer praktische oplossing te opteren. Zo overwoog het hof ’s-Hertogenbosch dat het niet uitmaakte of Rome I of het EVO van toepassing was, aangezien deze regelingen in de gegeven omstandigheden tot dezelfde uitkomst leidden.18

3. Rechtskeuzebevoegdheid

De rechtskeuzebevoegdheid vormt de hoeksteen van het verwijzingssysteem van Rome I.19 De geanalyseerde uitspraken laten zien dat hier in de praktijk veelvuldig gebruik van wordt gemaakt: in de helft van de gevallen is een rechtskeuze uitgebracht. De liberale regeling uit het EVO heeft weinig veranderingen ondergaan: partijen beschikken over veel vrijheid om het toepasselijke recht op hun overeenkomst aan te wijzen, zowel wat betreft het tijdstip als de wijze waarop zij hun keuze uitbrengen. Niettemin bevat Rome I ook beperkingen op de rechtskeuzebevoegdheid. Een noviteit ten opzichte van het EVO is artikel 3 lid 4 Rome I, dat bepaalt dat partijen in gevallen, waarin de aanknopingspunten zich louter bevinden in een of meer EU-lidstaten, wel een rechtskeuze voor het recht van een niet-lidstaat mogen uitbrengen, maar dat deze rechtskeuze de toepasselijkheid van dwingend EU-recht onverlet laat. Deze bepaling is in geen van de geanalyseerde uitspraken toegepast.20

De rechtskeuze wordt veelal vooraf en uitdrukkelijk uitgebracht door middel van een clausule in het contract zelf of een beding in de algemene voorwaarden. De vraag of er een rechtskeuze is overeengekomen, die in de praktijk vooral wordt gesteld wanneer de rechtskeuze is opgenomen in de algemene voorwaarden, moet op grond van artikel 10 lid 1 Rome I worden bepaald op basis van het gekozen recht.21

De vraag of iemand die een website bezoekt, daarmee ook instemt met de gebruiksvoorwaarden voor de website (het concept van browse-wrapping), moet dus worden beantwoord op basis van het recht dat in de gebruiksvoorwaarden als toepasselijk wordt aangewezen.22

Het bepalen van het toepasselijk recht op de vraag naar het bestaan van de rechtskeuze wordt bemoeilijkt wanneer zich een battle of forms voordoet.

In een zaak waarin beide partijen zich beriepen op hun eigen algemene voorwaarden, die rechtskeuzen bevatten voor respectievelijk Nederlands en Duits recht, ging de rechtbank Gelderland uit van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest.23 Volgens een strikte lezing van artikel 3 lid 5 jo. artikel 10 Rome I had de rechter echter eerst moeten nagaan of de rechtskeuze voor Nederlands recht naar Nederlands recht, en de rechtskeuze voor Duits recht naar Duits recht was overeengekomen. Pas wanneer het antwoord op deze vragen bevestigend luidt én beide landen verschillende regels kennen voor de battle of forms, wordt aangekomen bij de vraag welk recht doorslaggevend is. Aansluiten bij het objectief toepasselijke recht – zoals de rechtbank in casu direct deed – is een van de mogelijke oplossingen voor dit probleem.24

In artikel 10 lid 2 Rome I is een uitzonderingsregel opgenomen: voor het bewijs dat een partij haar toestemming (voor de rechtskeuze) niet heeft gegeven, kan zij zich beroepen op het land van haar gewone verblijfplaats, indien het in de gegeven omstandigheden niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen aan de hand van het door artikel 10 lid 1 Rome I aangewezen recht. Op basis van de schaarse uitspraken waarin deze bepaling wordt genoemd, lijkt deze exceptie door de rechter strikt te worden geïnterpreteerd.25 Bovendien kan zij slechts worden ingeroepen door, en niet namens, een contractspartij.26

Hoewel een rechtskeuze veelal in de overeenkomst zelf of in algemene voorwaarden wordt opgenomen, kan zij volgens artikel 3 lid 2 Rome I ook tijdens de procedure worden uitgebracht of gewijzigd.

Een bijzonder voorbeeld van een (geaccepteerde) uitdrukkelijke rechtskeuze ten processe is te vinden in een arrest van het hof Den Haag. In deze zaak verzochten partijen het hof Iers recht toe te passen voor zover het hof tot het oordeel zou komen dat Engels recht van toepassing is.27

In een aantal uitspraken leidt de rechter uit de omstandigheden af dat partijen ten processe een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt. Zo een rechtskeuze wordt met name aangenomen wanneer beide partijen in hun processtukken verwijzen naar Nederlandse wetgeving of rechtspraak.28 Een forumkeuze of arbitrageclausule om te procederen in Nederland, wordt op zichzelf niet voldoende geacht om een rechtskeuze aan te nemen,29 maar kan wel als een factor worden meegenomen om te bepalen of partijen een impliciete rechtskeuze hebben uitgebracht.30 Andere omstandigheden die in dit verband relevant worden geacht, zijn de verwijzing in de overeenkomst naar de wetsbepalingen van een bepaald recht,31 of een (uitdrukkelijk) rechtskeuzebeding in een eerder gesloten overeenkomst, die met de overeenkomst in kwestie samenhangt.32 Dat de overeenkomst in de taal van een bepaald land is opgesteld, vormt daarentegen geen sterke indicatie dat partijen ook voor het recht van dat land hebben willen kiezen.33

De rechtspraak laat zien dat Nederlands recht regelmatig wordt toegepast op basis van een niet-uitdrukkelijke rechtskeuze. Een impliciete rechtskeuze voor buitenlands recht wordt daarentegen in geen van de bestudeerde zaken aangenomen. Dit zou kunnen duiden op een voorkeur van de rechter voor de toepassing van de lex fori boven vreemd recht, hetgeen vanuit praktisch oogpunt alleszins begrijpelijk is. Deze voorkeur mag er uiteraard niet toe leiden dat de rechter de bepalingen uit de verordening die de rechtskeuzebevoegdheid aan banden leggen, bijvoorbeeld ter bescherming van zwakkere contractspartijen, niet in acht neemt. De rechtspraak laat echter zien dat wanneer de rechter een rechtskeuze voor Nederlands recht aanvaardt, hij soms (te) gemakkelijk voorbij gaat aan de restricties die de Europese wetgever in dit verband oplegt voor consumenten- of arbeidsovereenkomsten (zie hieronder, par. 5).34

4. Objectieve verwijzingsregeling

De redactie van artikel 4 Rome I, de algemene conflictregel die het toepasselijk recht aanwijst bij gebrek aan een geldige rechtskeuze, wijkt af van die van zijn voorganger, artikel 4 EVO. Laatstgenoemd artikel verwijst naar het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is, aangevuld met – onder andere – het vermoeden dat dit het land is waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft. De Europese wetgever heeft dit vermoeden in Rome I omgezet naar een rechtsregel (art. 4 lid 2 Rome I). In artikel 4 lid 1 Rome I gaat de wetgever nog een stap verder door het begrip ‘kenmerkende prestant’ voor een aantal typen overeenkomsten te concretiseren. Zo wordt voor koop- en dienstenovereenkomsten verwezen naar het recht van de gewone verblijfplaats van respectievelijk de verkoper en de dienstverlener. Anders dan artikel 4 EVO, vereist artikel 4 lid 1 Rome I dat de rechter de overeenkomst in kwestie kwalificeert, wat over het algemeen niet op grote problemen lijkt te stuiten.

In enkele gevallen geven de feiten wel aanleiding tot twijfel. Een overeenkomst tussen een galeriehouder en een kunstenaar, die in eerste aanleg als agentuurovereenkomst werd gekwalificeerd, werd in hoger beroep als koopovereenkomst aangemerkt, nu er geen sprake was van bemiddeling bij het sluiten van overeenkomsten.35 Rijst de vraag of een overeenkomst moet worden gekwalificeerd als dienstverleningsovereenkomst of arbeidsovereenkomst, dan biedt de jurisprudentie van het HvJEU houvast. Zo overwoog de rechtbank Rotterdam dat ‘het kenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning’,36 onder verwijzing naar de uitleg die het HvJEU aan het begrip heeft gegeven in de context van het vrije verkeer van werknemers.37 Een vraag die regelmatig in de rechtspraak terugkeert, betreft de kwalificatie van een overeenkomst als expeditie-/dienstenovereenkomst (in de zin van art. 4 lid 1 sub b Rome I) c.q. vervoerovereenkomst (art. 5 lid 1 Rome I). Uit de jurisprudentieanalyse blijkt dat de rechter in deze gevallen belang hecht aan de bewoordingen van de overeenkomst en ‘de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’.38

Aarzelt de rechter over de kwalificatie van de overeenkomst, dan kan hij terugvallen op artikel 4 lid 2 Rome I. Deze bepaling verwijst naar het recht van het land van de kenmerkende prestant en is van toepassing wanneer de overeenkomst niet valt binnen één van de categorieën van lid 1. Zij is onder meer gehanteerd om het toepasselijk recht te bepalen op een overeenkomst tot het reserveren van ambulances,39 een licentieovereenkomst40 en een gemengde koop-dienstenovereenkomst.41 Artikel 4 lid 2 Rome I vergt van de rechter dat hij vaststelt welke contractspartij de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie verricht. Algemeen wordt aangenomen dat dit niet de prestatie is die bestaat uit het betalen van een geldsom.42 Bij overeenkomsten die specifiek betrekking hebben op geld, kan dat uiteraard anders zijn.

Zo wordt in de rechtspraak aangenomen dat, in geval van een overeenkomst tot lening van een geldsom, degene die de geldsom uitleent, de kenmerkende prestatie verricht.43 Gaat de geldlening echter gepaard met een afzonderlijke garantieovereenkomst tot terugbetaling, dan wordt aangenomen dat degene die de garantie verstrekt binnen die laatste overeenkomst als kenmerkende prestant moet worden aangemerkt.44 In een zaak betreffende een overeenkomst tussen een bedrijf uit Uruguay, dat de aankoop van een voetballer voor FC Utrecht sponsorde, overwoog de rechter echter dat de voetbalclub de kenmerkende prestant was, nu zij zich had verbonden om de voetballer tegen een bepaald salaris (dat ongeveer twee keer zo hoog lag als het gesponsorde bedrag) in de Nederlandse competitie te laten spelen. De verplichting van het Uruguayaanse bedrijf bestond daarentegen slechts uit het verstrekken van een geldsom.45

Wat de uitkomsten betreft, lijkt er weinig ruimte te zitten tussen artikel 4 EVO en artikel 4 Rome I. Beide artikelen bevatten bovendien een betrokkenheidsexceptie, op grond waarvan het recht van het land waarmee de overeenkomst kennelijk nauwer verbonden is, wordt toegepast. In de rechtspraak wordt deze exceptie vaak genoemd, maar restrictief uitgelegd: doorgaans wordt aangenomen dat zij niet van toepassing is. Een reden om wél een kennelijk nauwere band in de zin van artikel 4 lid 3 Rome I aan te nemen, kan bestaan in de omstandigheid dat de overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst, die wordt beheerst door een ander rechtsstelsel.46 Andere omstandigheden die als relevant worden aangemerkt, zijn de plaats waar de overeenkomst tot stand is gekomen en waar zij moet worden uitgevoerd.47 Een enkele keer laat de rechter de toetsingsvolgorde van artikel 4 Rome I los door, onder verwijzing naar artikel 4 lid 3 Rome I, direct te bepalen met welk recht de overeenkomst in gegeven omstandigheden het nauwst verbonden is.48 Op deze manier omzeilt de rechter de toepassing van artikel 4 lid 1 en 2 Rome I, en daarmee de vraag hoe de overeenkomst in kwestie gekwalificeerd moet worden dan wel wie als kenmerkende prestant moet worden aangemerkt.

Indien de overeenkomst niet valt in een van de categorieën van artikel 4 lid 1 Rome I en de rechter evenmin de kenmerkende prestatie in de zin van lid 2 kan aanwijzen, valt hij terug op artikel 4 lid 4 Rome I, dat verwijst naar het recht waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Deze bepaling wordt slechts incidenteel toegepast, bijvoorbeeld bij samenwerkingsovereenkomsten49 en schikkingsovereenkomsten.50

Artikel 4 Rome I speelt ook een rol bij het bepalen van de formele toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag (WKV).51 Voor zover niet beide partijen in staten zijn gevestigd die partij zijn bij het Weens Koopverdrag (art. 1 lid 1 sub a WKV), is het verdrag op grond van artikel 1 lid 1 sub b WKV van toepassing wanneer de overeenkomst volgens het conflictenrecht van de aangezochte rechter wordt beheerst door het recht van een verdragsluitende staat. Bij gebreke van een rechtskeuze zal de Nederlandse rechter het WKV op grond van artikel 1 lid 1 sub b WKV toepasselijk verklaren wanneer de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft in een verdragsluitende staat (art. 4 lid 1 sub a Rome I), mits er geen sprake is van een kennelijk nauwere band met een ander land (art. 4 lid 3 Rome I). De door artikel 1 lid 1 lid a en b WKV voorgeschreven route wordt in de praktijk echter niet consequent bewandeld.

In een aantal uitspraken raadpleegt de rechter eerst Rome I om te bepalen door welk recht de overeenkomst wordt beheerst, om vervolgens na te gaan of dit het recht van een verdragsluitende staat is. De rechter past in deze gevallen feitelijk artikel 1 lid 1 sub b toe en slaat artikel 1 lid 1 sub a WKV over.52 Deze benadering levert echter problemen op in het geval dat beide partijen gevestigd zijn in staten die partij zijn bij het WKV, maar de overeenkomst kennelijk nauwer verbonden is met een niet-verdragsstaat. In die situatie zou de rechter op grond van artikel 1 lid 1 sub a WKV het WKV van toepassing moeten verklaren. Zou hij deze stap echter overslaan en direct artikel 1 lid 1 sub b WKV toepassen, dan zou hij op basis van de betrokkenheidsexceptie van artikel 4 lid 3 Rome I ten onrechte kunnen concluderen dat het WKV niet van toepassing is.

In sommige uitspraken wordt de toepasselijkheid van het WKV überhaupt niet getoetst en wordt op basis van Rome I bepaald welk (nationaal) recht van toepassing is.53

De interactie tussen het WKV en Rome I blijft niet beperkt tot artikel 1 lid 1 sub b WKV. De Nederlandse rechter past artikel 4 lid 1 sub a Rome I ook toe om te bepalen welk recht van toepassing is op onderwerpen die niet door het WKV worden bestreken, zoals de wettelijke handelsrente.54 Hoewel de rechter volgens artikel 7 lid 2 WKV eerst moet nagaan of ‘de algemene beginselen waarop dit Verdrag berust’ uitkomst bieden, blijkt uit de bestudeerde uitspraken dat deze stap doorgaans wordt overgeslagen en de rechter direct overgaat naar de tweede stap die in dit artikel wordt genoemd: het (aan de hand van Rome I) bepalen en raadplegen van het op de overeenkomst toepasselijke recht.

5. Bijzondere conflictregels

5.1 Consumentenovereenkomsten

Ook de conflictenrechtelijke regeling voor consumentenovereenkomsten in Rome I heeft wijzigingen ondergaan ten opzichte van het EVO. Deze zijn niet alleen redactioneel, maar ook inhoudelijk van aard. De nadruk ligt niet langer op bescherming van de ‘passieve consument’, maar op de bescherming van de consument tegen een wederpartij die actief is in of activiteiten richt op het land van de consument. Door de definitie van het begrip ‘consumentenovereenkomst’ te stroomlijnen met de Europese bevoegdheidsregels hieromtrent wordt de coherentie tussen Rome I en Brussel Ibis55 vergroot. De Considerans benadrukt dat artikel 6 Rome I en artikel 17 Brussel Ibis op consistente wijze moeten worden uitgelegd,56 hetgeen betekent dat de inmiddels aanzienlijke hoeveelheid uitspraken van het HvJEU over laatstgenoemde bepaling57 in beginsel ook relevant is voor de uitleg van artikel 6 Rome I.

Voor de toepassing van artikel 6 Rome I is vereist dat de overeenkomst voor privégebruik is aangegaan tussen een natuurlijke persoon en een beroeps- of bedrijfsmatig handelende partij. De vraag of er sprake is van een professionele partij, kan onderwerp van de rechtsstrijd zijn.

In een zaak betreffende de huur van onroerend goed bepaalde de rechter dat de verhuurder niet handelde vanuit zijn beroep of bedrijf. De verhuurders hadden het pand eerder zelf bewoond en het feit dat zij de woning ‘voor langere tijd tegen een commerciële prijs verhuren en daaruit inkomsten generen, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van bedrijfsmatige verhuur in de zin van artikel 6 van Rome I’.58

De conflictregel van artikel 6 Rome I biedt de consument langs twee wegen bescherming. In de eerste plaats bepaalt lid 1 dat het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, van toepassing is. Hiermee wordt afgeweken van artikel 4 lid 1 Rome I, dat verwijst naar het recht van de verkoper of dienstverlener. In de tweede plaats geniet de consument bescherming tegen een door zijn wederpartij opgelegde rechtskeuze. Artikel 6 lid 2 Rome I bepaalt dat de rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de consument de dwingendrechtelijke bescherming die hij geniet op basis van zijn eigen recht, verliest. Hoe deze beperking op de rechtskeuzebevoegdheid precies moet worden geïnterpreteerd was reeds onder het EVO onderwerp van discussie. Heeft deze bepaling tot gevolg dat de dwingendrechtelijke bepalingen van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, per definitie toepasselijk zijn, en het gekozen recht slechts in plaats komt van het aanvullende recht?59 Of moet de rechter het door partijen gekozen recht toepassen, voor zover dat rechtsstelsel meer bescherming biedt dan het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft?60 Het HvJEU heeft in dezen nog altijd geen duidelijk standpunt ingenomen.61 In de Nederlandse rechtspraak zijn beide interpretaties terug te vinden.

Het hof Amsterdam legde artikel 6 lid 2 Rome I zo uit dat de dwingendrechtelijke bepalingen van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats had (Nederland) zonder meer van toepassing waren; de rechtskeuze voor Maltees recht was daarmee slechts materieelrechtelijk van aard.62 De rechtbank Limburg overwoog daarentegen dat moest worden onderzocht of het gekozen (Litouwse) recht meer of minder bescherming bood aan de consument dan het objectief toepasselijke (Nederlandse) recht.63 Daarmee sloot de rechtbank aan bij de zienswijze dat artikel 6 lid 2 Rome I voorschrijft dat de rechter een vergelijking maakt tussen het subjectief en het objectief toepasselijke recht en vervolgens het rechtsstelsel met het hoogste beschermingsniveau toepast.

In VKI/Amazon64 overwoog het HvJEU dat een rechtskeuzebeding in de algemene verkoopvoorwaarden waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en die de consument niet informeert over het feit dat hij recht heeft op de bescherming van de dwingendrechtelijke bepalingen van zijn eigen recht, oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG.65 Deze uitspraak heeft er vooralsnog echter niet toe geleid dat de Nederlandse rechter een rechtskeuzebeding in een consumentenovereenkomst op deze grond heeft vernietigd.66

5.2 Arbeidsovereenkomsten

Artikel 8 lid 2 Rome I knoopt voor het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten aan bij het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. De vaststelling van het gewoonlijk werkland kan complex zijn, met name wanneer de werkzaamheden naar hun aard grensoverschrijdend zijn, zoals in de transportbranche veelal het geval is.67 Om te bepalen waar een internationaal vrachtwagenchauffeur zijn werkzaamheden gewoonlijk verricht, wordt in de geanalyseerde uitspraken vooral gelet op de omstandigheden die door het HvJEU68 als relevant worden opgesomd, zoals de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, waar hij zijn vervoerinstructies ontvangt en zijn werk organiseert, waar de vrachtwagens zich bevinden, waar het vervoer voornamelijk wordt verricht, waar de vervoerde goederen worden gelost en de plaats waar de chauffeur na zijn opdracht naar terugkeert.69 Hoewel deze opsomming van omstandigheden door het HvJEU niet-limitatief is, heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter in elk geval deze gezichtspunten in zijn beoordeling moet betrekken.70

Ook detachering kan de rechter verschillende hoofdbrekens opleveren.71 Zo bepaalt artikel 8 lid 2 Rome I dat het gewoonlijk werkland niet wijzigt wanneer de arbeid tijdelijk in een ander land wordt verricht. De vraag rijst dan hoe deze bepaling in het kader van detachering moet worden toegepast.

Deze kwestie kwam aan de orde in een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland in verband met Portugese en Poolse werknemers die door een Portugees en een Engels uitzendbureau ter beschikking waren gesteld voor de bouw van een tunnel in Nederland.72 Specifiek voor deze werkzaamheden waren ‘overeenkomsten voor tijdelijk werk’ gesloten. De vraag was of de werkzaamheden als ‘tijdelijk’ in Nederland waren verricht in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I. Volgens de rechter luidde het antwoord ontkennend, omdat louter moet worden gekeken naar ‘de arbeid die wordt verricht ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die aan de in het onderhavige rechtsgeding ingestelde vorderingen ten grondslag ligt’. Dat sprake is van een overeenkomst voor tijdelijk werk, betekende volgens de rechtbank in dit geval niet dat de werkzaamheden tijdelijk in een ander land worden verricht.73 De rechter dient echter wel te bepalen of de werknemers zijn ingehuurd met het oog op uitzending, of dat er sprake is van een doorlopende arbeidsverhouding waarbinnen de werknemer gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een andere lidstaat.74 In het laatste geval zal sprake zijn van detachering, hetgeen géén invloed heeft op de vaststelling van het toepasselijk recht in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I.75

Ook thuiswerken kan de vaststelling van het gewoonlijk werkland bemoeilijken.

In een zaak waarin de werknemer zijn werk deels vanuit zijn woning in Duitsland verrichtte, overwoog de rechter dat ‘het op afstand (plaatsonafhankelijk) werken met een elektronische verbinding met het kantoor van zijn werkgever in Den Haag moet worden gelijkgesteld met het werken op dat kantoor’.76

Artikel 8 lid 1 Rome I regelt de rechtskeuze op een wijze die vergelijkbaar is met artikel 6 lid 2 Rome I: de rechtskeuze kan er niet toe leiden dat de werknemer de dwingendrechtelijke bescherming verliest die hij geniet op grond van het objectief toepasselijke recht. In enkele zaken waarin sprake is van een rechtskeuze in een arbeidsovereenkomst, wordt artikel 8 lid 1 Rome I echter niet toegepast en verwijst de rechtbank uitsluitend naar artikel 3 Rome I.77

5.3 Vervoer- en verzekeringsovereenkomsten

Het internationaal vervoerrecht kent een groot aantal op internationaal niveau vastgestelde materieelrechtelijke instrumenten. Deze hebben voorrang op de conflictregels van Rome I, en de rechter moet dan ook eerst nagaan of een van deze regelingen van toepassing is. De conflictregel van artikel 5 Rome I voor vervoerovereenkomsten wordt met name toegepast om te bepalen welk recht van toepassing is op overeenkomsten waarvoor geen internationale regeling geldt, zoals multimodaal vervoer.78 Daarnaast is de conflictregel van belang om te bepalen welk nationaal recht van toepassing is op onderwerpen die niet door het internationale materieelrechtelijke instrument worden geregeld.79

De analyse van de rechtspraak laat zien dat het toepasselijk recht op een verzekeringsovereenkomst doorgaans het recht is dat door partijen wordt aangewezen.80 Dit hangt samen met het feit dat de Nederlandse wetgever in artikel 10:155 BW gebruik heeft gemaakt van de door artikel 7 lid 3 Rome I geboden mogelijkheid om de rechtskeuzevrijheid ten aanzien van verzekeringsovereenkomsten uit te breiden.

6. Openbare orde en voorrangsregels

Rome I biedt de rechter op twee manieren de mogelijkheid om in uitzonderingsgevallen af te wijken van het verwijzingsresultaat dat op grond van de conflictregels tot stand is gekomen: via de openbare orde-exceptie (art. 21) en de voorrangsregels (art. 9). In de geanalyseerde Nederlandse jurisprudentie zijn geen uitspraken gevonden waarin de rechter (een regel van) het aangewezen buitenlandse recht buiten toepassing stelt wegens kennelijke onverenigbaarheid met de Nederlandse openbare orde.

Het leerstuk van de voorrangsregels komt daarentegen wel met enige regelmaat terug. Voorrangsregels (‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’) werden ook al geregeld in artikel 7 EVO, maar in Rome I heeft het leerstuk nadere uitwerking gekregen. Uit artikel 9 lid 1 Rome I volgt dat voorrangsregels moeten worden toegepast in elk geval dat onder hun werkingssfeer valt, ongeacht welk recht overigens op de overeenkomst van toepassing is. Deze doorkruising van de lex causae wordt gerechtvaardigd door het feit dat met de inachtneming van voorrangsregels een algemeen (openbaar) belang gemoeid gaat. Of de voorrangsregel moet worden toegepast, hangt dus niet af van de verwijzingsregels, maar van de werkingssfeer van de regel zelf, die wordt bepaald door de bijbehorende (geschreven of ongeschreven) reikwijdteregel.

In de Nederlandse rechtspraak zijn vooral uitspraken te vinden waarin een beroep wordt gedaan op een (gestelde) voorrangsregel van Nederlands recht. Op grond van artikel 9 lid 2 Rome I beperkt ‘niets in deze verordening’ de toepassing van voorrangsregels behorend tot de lex fori. Het HvJEU heeft echter benadrukt dat de exceptie van de voorrangsregels strikt moet worden uitgelegd.81 In elk geval moet uit de bewoordingen, de opzet en/of alle omstandigheden blijken dat de nationale wetgever de bepaling in kwestie heeft vastgesteld om een belang te beschermen dat voor de betrokken lidstaat fundamenteel is.82 Tevens mag de toepassing van een voorrangsregel geen strijd opleveren met de vier vrijheden van de EU.83

Het arbeidsrecht is van oudsher een terrein waarop het leerstuk van de voorrangsregels een relatief grote rol speelt. Hét voorbeeld van een voorrangsregel was lange tijd het ontslagverbod van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).84 Na de herziening van het Nederlandse arbeidsrecht, waarbij artikel 6 BBA werd ingetrokken en de ontslagprocedure werd overgeheveld naar Boek 7 BW, moet worden aangenomen dat de huidige UWV-ontslagprocedure weliswaar van dwingend recht is, maar deze regels niet langer kunnen worden aangemerkt als ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ in de zin van artikel 9 lid 1 Rome I.85 De vraag naar de toepasselijkheid van deze regeling dient dus louter aan de hand van artikel 8 Rome I te worden beantwoord.86 De rechtspraak laat zien dat de rol van het leerstuk van de voorrangsregels binnen het internationale arbeidsrecht echter nog niet is uitgespeeld.

Zo overwoog het hof ’s-Hertogenbosch dat de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn87 als voorrangsregels moeten worden aangemerkt. Daarenboven stelde het hof vast dat de werkingssfeer van deze bepalingen was verruimd in de Nederlandse uitvoeringswet.88 Ook de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 200089 is in de rechtspraak meermaals aangemerkt als voorrangsregel.90 De vraag rijst echter of deze uitspraken in overeenstemming zijn met de jurisprudentie van het HvJEU, nu noch uit de wetsbepalingen noch uit de wetshistorie duidelijk blijkt dat de Nederlandse wetgever de wet heeft vastgesteld om een voor Nederland fundamenteel belang te beschermen.91

Buiten het arbeidsrecht is de rol van de voorrangsregels beperkter: een beroep op artikel 9 Rome I ter correctie van het verwijzingsresultaat wordt slechts incidenteel gehonoreerd. Uit de geanalyseerde uitspraken komt naar voren dat de rechter geneigd is aan te nemen dat met de bescherming van zwakkere partijen niet alleen een individueel belang, maar ook een algemeen belang gemoeid gaat, hetgeen een vereiste is om als voorrangsregel te kunnen kwalificeren. In de literatuur wordt dit echter wel betwist.92

Zo boog het hof Amsterdam zich over de vraag of artikel 7:258 BW als voorrangsregel moet worden aangemerkt. Dit artikel biedt aan de huurder van een woning de mogelijkheid om in geval van een all-in huurprijs aan de verhuurder een voorstel te doen tot splitsing en tot vaststelling van de kale huurprijs, met name om te kunnen bepalen of deze voldoet aan de maximale huurprijsbepalingen.93 Het hof beantwoordde de vraag ontkennend en stelde dat er in casu geen sprake was van een belang als bedoeld in artikel 9 lid 1 Rome I. Artikel 7:258 BW zou enkel de privaatrechtelijke verhouding tussen verhuurder en huurder raken. Bovendien ontliepen de partijen (beide particulieren) elkaar niet wat maatschappelijke positie en opleiding betreft, waardoor de huurder volgens het hof niet kon worden gezien ‘als een zwakke partij aan wie ten opzichte van [verhuurder] een verdergaande (Nederlandse) rechtsbescherming moet worden geboden’.94 Het hof wekt hiermee de indruk dat het antwoord op de vraag of voornoemde bepaling een voorrangsregel is, anders zou kunnen luiden wanneer de positie van de huurder wel duidelijk zwakker was geweest dan die van de verhuurder.

Onduidelijkheid bestaat over de vraag of artikel 1:88 BW, dat bepaalt dat een echtgenoot toestemming moet geven voor een borgtochtovereenkomst die door de andere echtgenoot wordt gesloten, als voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I moet worden aangemerkt. De rechtbank Midden-Nederland beantwoordde deze vraag bevestigend, overwegend dat dit artikel beoogt ‘de niet-handelende in Nederland wonende echtgenoot of echtgenote te beschermen’.95 In andere uitspraken wordt echter aangenomen dat deze kwestie buiten het materiële toepassingsgebied van Rome I valt en dat de toepasselijkheid van artikel 1:88 BW valt onder de specifieke conflictregel van artikel 10:40 BW, dat het toepasselijk recht bepaalt ten aanzien van de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft.96 Mijns inziens is de laatste redenering correct.

Artikel 9 lid 3 Rome I bepaalt dat de rechter ook gevolg kan toekennen ‘aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken’. Op deze zogenaamde derdelandsvoorrangsregels wordt sporadisch een beroep gedaan.

In 2014 werd aan de rechtbank Amsterdam de vraag voorgelegd of een regel van Turks recht, inhoudende dat overeenkomsten in het Turks moesten worden opgesteld, als voorrangsregel kon worden gekwalificeerd. Het antwoord van de rechter was dat met de Turkse bepaling inderdaad een algemeen belang gepaard ging, aangezien zij Turkse burgers, die onvoldoende kennis hebben van andere talen, beoogt te beschermen. Niettemin gaf de rechtbank geen gevolg aan deze bepaling, nu de zaak in kwestie onvoldoende aanknopingspunten zouden hebben met de Turkse rechtssfeer.97

7. Ambtshalve toepassing van Rome I; antikiesregel

Artikel 25 Rv en artikel 10:2 BW bepalen dat de rechter het conflictenrecht, en dus ook Rome I, ambtshalve toepast.98 Deze verplichting geldt ook voor de appelrechter, voor zover de rechter in eerste aanleg niet heeft geoordeeld over het toepasselijk recht. De conflictregels zijn vanuit processueel oogpunt echter niet van openbare orde. Wanneer de rechtbank oordeelt dat op grond van het conflictenrecht een bepaald recht van toepassing is, en geen van de partijen tegen dit oordeel in appel komt, dan is het hof gebonden aan het oordeel van de rechtbank.99

In het licht van het voorgaande moeten vraagtekens worden geplaatst bij de handelswijze van het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof overwoog dat partijen overeenkomstig artikel 3 lid 2 Rome I stilzwijgende rechtskeuze hadden uitgebracht voor Nederlands recht aangezien zij geen bezwaar hadden gemaakt tegen de toepassing van Nederlands recht door het gerecht in eerste aanleg.100

Wanneer de in aanmerking komende rechtsstelsels tot hetzelfde resultaat leiden, kan het oordeel welk recht van toepassing is, achterwege blijven. In een aantal van de onderzochte uitspraken maakt de rechter gebruik van deze zogenoemde antikiesregel. Omdat van de rechter wordt verlangd dat hij de inhoud van de verschillende rechtsstelsels die in aanmerking komen, bepaalt en vervolgens vergelijkt, kan de toepassing van de antikiesregel een arbeidsintensieve exercitie zijn. Uit de geanalyseerde rechtspraak blijkt dan ook dat hij vooral wordt toegepast op concrete vragen met een beperkte reikwijdte, zoals de vraag of een individuele afspraak in een overeenkomst voorrang heeft op hetgeen is bepaald in de toepasselijke algemene voorwaarden,101 en – met het oog op het vaststellen van de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 7 sub 1 sub a Brussel Ibis – of de betaling van een geldvordering een brengschuld of een haalschuld is.102

Het feit dat het privaatrecht van de EU-lidstaten in toenemende mate niet alleen geharmoniseerd maar ook geüniformeerd wordt, heeft tot gevolg dat de vraag welk nationaal recht van toepassing is, in bepaalde gevallen aan belang verliest. Het is dan ook denkbaar dat de antikiesregel in de toekomst steeds vaker zal worden toegepast.

Een voorproefje wordt gegeven in een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland. De rechtbank liet de vraag of Duits recht (op grond van art. 6 lid 1 Rome I) of Nederlands recht (op grond van art. 4 lid 1 Rome I) van toepassing was, onbeantwoord. Zowel Duitsland als Nederland heeft de Richtlijn koop en garanties103 geïmplementeerd – inclusief het conformiteitsbeginsel, waar het geschil om draaide – waardoor het volgens de rechtbank geen verschil maakte voor de beoordeling van de zaak of Nederlands of Duits recht werd toegepast.104

8. Conclusies

Waar de Hoge Raad met enige regelmaat prejudiciële vragen voorlegt aan het HvJEU over de uitleg van Brussel Ibis en haar voorgangers,105 zijn er door Nederland nog geen prejudiciële vragen gesteld over de interpretatie van Rome I. Dit bevestigt het beeld dat ook uit de voor deze bijdrage bestudeerde rechtspraak naar voren komt: de rechter ondervindt in de regel weinig problemen bij de toepassing van de verordening. Rome I lijkt daarmee te beantwoorden aan haar doelstelling: de rechtszekerheid bevorderen door middel van conflictregels die in hoge mate voorspelbaar zijn.106 Dat betekent echter niet dat de toepassing van de verordening geheel vlekkeloos verloopt. Er doet zich een aantal toepassingsproblemen voor, die gedeeltelijk lijken te worden veroorzaakt door een tekortschietende expertise van de rechter op het gebied van Rome I of het internationaal privaatrecht in het algemeen en/of de voorkeur van de rechter om Nederlands recht toe te passen waardoor de neiging ontstaat om voorbij te gaan aan bepalingen die daaraan in de weg staan. Een deel van de problemen kan echter worden teruggevoerd op onduidelijkheden in de bewoordingen van de artikelen. Zo heeft het feit dat er nog altijd geen duidelijkheid bestaat over de precieze gevolgen van de Rome I-bepalingen over rechtskeuzen in consumenten- en arbeidsovereenkomsten in de lagere rechtspraak geleid tot verschillende benaderingen en daarmee tot rechtsonzekerheid. Wanneer uitsluitsel van het HvJEU uitblijft, ligt de bal bij de Europese wetgever om bij een herschikking van de verordening voor opheldering te zorgen.

Notes

* Laura van Bochove is universitair docent Internationaal Privaatrecht aan de Universiteit Leiden.

1 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2009, L 309/87.

2 Voor dit onderzoek is gebruikgemaakt van de uitspraken van Nederlandse rechtscolleges die zijn gewezen tot en met medio december 2019 en die zijn opgenomen in de database van Legal Intelligence, waarbij is gezocht op de zoektermen ‘Rome I’ en ‘593/2008’.

3 Zie o.a. Th.M. de boer, Een zoo doeltreffend en rechtvaardig mogelijke ordening. Vragen rond de bestaansgrond van het internationaal privaatrecht, Amsterdam: NoordHollandsche 1996; L.Th.L.G. Pellis, ‘Ambtshalve toepassing van recht: Daag de wetgever uit nu het nog kan!’, WPNR 2003 (6537), p. 449-454; H. Boonk, ‘Ambtshalve toepassing van het IPR en processuele rechtskeuze’, NIPR 2005-1, p. 20-31.

4 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 1980, Trb. 1980, 156.

5 Zie Kamerstukken II 2009/2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 83.

6 Zie o.a. Rb. Overijssel 25 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3551, NIPR 2014, 293; Hof Den Haag 30 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1492, NIPR 2017, 477.

7 Rb. Amsterdam 11 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8098, NIPR 2016, 89; Rb. Overijssel 25 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3551, NIPR 2014, 293.

8 Deze bepaling luidt: ‘In afwijking van artikel 154 is een overeenkomst tot arbitrage materieel geldig als zij geldig is naar het recht dat partijen hebben gekozen of naar het recht van de plaats van arbitrage of, indien partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, naar het recht dat van toepassing is op de rechtsbetrekking waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft.’

9 Zie bijv. Rb. Rotterdam 17 oktober 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9230, NIPR 2019, 183, r.o. 4.4.

10 Zie o.a. Rb. Rotterdam 1 augustus 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8191, NIPR 2020, 58 (Singaporees recht); Rb. Oost-Brabant 24 mei 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:6488 (Zuid-Afrikaans recht); Hof Den Haag 24 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1718, NIPR 2018, 318 (Saoedi-Arabisch recht); Rb. Gelderland 28 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6463, NIPR 2014, 144 (Turks recht); Rb. Amsterdam 7 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8169 (recht van Hong Kong); Rb. Haarlem 18 juli 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BX7238, NIPR 2012, 484 (Zwitsers recht).

11 Hierbij zijn inbegrepen de zaken waarin een internationaal materieelrechtelijk verdrag van toepassing is – zoals het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) of het Weens Koopverdrag – en waarin Nederlands recht als aanvullend recht toepasselijk wordt verklaard, op onderwerpen die niet worden geregeld door het desbetreffende verdrag.

12 Zie https://longreads.cbs.nl/trends19/economie/cijfers/internationale-handel, geraadpleegd op 1 mei 2020.

13 Voor de Nederlandse rechter maakt het voor de vraag naar de formele toepasselijkheid van Rome I dus ook geen verschil wanneer het Verenigd Koninkrijk na de Brexit-transitieperiode (op moment van schrijven 31 december 2020) niet meer gebonden is aan de toepassing van EU-recht, inclusief Rome I.

14 Rb. Noord-Holland 18 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3103; Rb. Gelderland 9 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8188, NIPR 2016, 210.

15 Rb. Oost-Brabant 23 april 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2311, NIPR 2020, 211.

16 HvJEU 18 oktober 2016, zaak C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774, NIPR 2016, 405 (Nikiforidis), r.o. 37.

17 Rb. Midden-Nederland 22 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1368, NIPR 2018, 167, r.o. 7.12.

18 Hof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3782, NIPR 2017, 39.

19 Zie ov. 11 Considerans Rome I.

20 Art. 3 lid 3 Rome I kent een vergelijkbare regeling en bepaalt dat, wanneer alle aanknopingspunten zich bevinden in een land, een keuze voor het recht van een ander land de toepassing van de dwingendrechtelijke rechtsregels van het eerste land onverlet laat. Ook deze beperking van de rechtskeuzevrijheid, die eveneens was opgenomen in art. 3 lid 3 EVO, is nauwelijks terug te vinden in de rechtspraak. In Hof Den Haag 10 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3949 deed een van de partijen een beroep op deze bepaling in verband met een verzekeringsovereenkomst, die was aangegaan door in Nederland gevestigde partijen en die moest worden nagekomen in Nederland, maar waarin een rechtskeuze was opgenomen voor Engels recht. Het hof overwoog echter dat er geen sprake was van een geval als bedoeld in art. 3 lid 3 Rome I nu de verzekerde risico’s waren ondergebracht bij buitenlandse partijen.

21 See e.g. Rb. Rotterdam 21 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8714, NIPR 2016, 111; Rb. Oost-Brabant 16 april 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1912; Rb. Rotterdam 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:8663.

22 Hof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:61, NIPR 2018, 163, r.o. 58. Bekrachtigd in cassatie, zie HR 27 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1445.

23 Rb. Gelderland 2 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1328, NIPR 2016, 287.

24 Zie uitgebreid noot Kruisinga, JOR 2016/150.

25 Rb. Rotterdam 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY1348, NIPR 2013, 40.

26 Rb. Zeeland-West-Brabant 8 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3515, NIPR 2016, 420.

27 Hof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:61, NIPR 2018, 163, r.o. 55.

28 Rb. Rotterdam 21 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3237; Rb. Den Haag 26 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13161; Rb. Rotterdam 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8186; Rb. Zutphen 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX4722, NIPR 2012, 463.

29 Rb. Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7406; Hof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4959, NIPR 2018, 180.

30 Zie Rb. Amsterdam 28 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4959, NIPR 2018, 180. Vgl. ov. 12 uit de Considerans bij Rome I.

31 Zie Rb. Zutphen 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX4722, NIPR 2012, 463.

32 Rb. Overijssel 8 mei 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA0409, NIPR 2013, 242.

33 Rb. Gelderland 2 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1328, NIPR 2016, 287.

34 Hof ’s-Hertogenbosch 12 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4507; Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1920; Rb. Limburg 25 augustus 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:7412, NIPR 2017, 42; Rb. Zwolle 20 oktober 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BO9945.

35 Hof Amsterdam 17 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1291, r.o. 3.3.3.

36 Rb. Rotterdam 26 oktober 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8844, NIPR 2019, 184.

37 HvJ EG 17 maart 2005, zaak C-109/04, ECLI:EU:C:2005:187 (Kranemann). Opvallend is dat de rechtbank Rotterdam niet verwijst naar HvJEU 10 september 2015, zaak C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574, NIPR 2015, 400, NJ 2017/253, m.nt. L. Strikwerda (Holterman Ferho), waarin het HvJEU uitleg geeft aan het begrip ‘werknemer’ in het kader van het Europese bevoegdheidsrecht (en daar overigens ook aansluiting zoekt bij het vrije verkeer van werknemers).

38 Rb. Rotterdam 25 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:646, NIPR 2019, 181. Vgl. ook Rb. Den Haag 27 maart 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7897 en Rb. Rotterdam 24 juli 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:5881.

39 Rb. Overijssel 2 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:655.

40 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1152, NIPR 2015, 189.

41 Rb. Rotterdam 29 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4913, NIPR 2016, 461.

42 L. Strikwerda en S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2019, nr. 227.

43 Rb. Rotterdam 24 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4512, NIPR 2015, 432; Rb. Den Haag 23 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6909.

44 Vgl. Rb. Den Haag 18 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:13451; Rb. Overijssel 27 juni 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:2407.

45 Rb. Overijssel 2 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:655, r.o. 3.13.

46 Rb. Gelderland 14 maart 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1314, NIPR 2018, 196, r.o. 2.10.

47 Rb. Den Haag 5 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:69, r.o. 2.15.

48 Rb. Amsterdam 12 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7138, NIPR 2015, 61; Rb. Oost-Brabant 21 oktober 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5946, r.o. 4.2.

49 Rb. Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7406. Zie echter Rb. Gelderland 14 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1989, NIPR 2014, 180, waarin de rechtbank een samenwerkingsovereenkomst kwalificeert als een overeenkomst van dienstverlening in de zin van art. 4 lid 1 sub b Rome I.

50 Rb. Amsterdam 31 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3650.

51 Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen 11 april 1980, Trb. 1981, 184.

52 Zie bijv. Rb. Arnhem 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY2169; Rb. Rotterdam 8 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN3275, NIPR 2010, 452.

53 Rb. Rotterdam 4 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3786, NIPR 2016, 343; Rb. Oost-Brabant 17 mei 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:2435.

54 Zie bijv. Hof Amsterdam 17 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1291; Rb. Gelderland 2 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3134; Rb. Gelderland 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7269, NIPR 2016, 209; Hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6805; Rb. Overijssel 7 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:380; Rb. Den Haag 12 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3082, NIPR 2014, 142.

55 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1.

56 Zie ov. 24 Considerans Rome I.

57 Zie o.a. HvJEU 7 december 2010, gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09, ECLI:EU:C:2010:740, NIPR 2011, 78, NJ 2011/164, m.nt. M.V. Polak (Pammer en Hotel Alpenhof); HvJEU 6 september 2012, zaak C-190/11, ECLI:EU:C:2012:313, NIPR 2012, 467, TvC 2013, afl. 3, p. 145-148, m.nt. R.R.M. de Moor (Mühlleitner); HvJEU 17 oktober 2013, zaak C-218/12, ECLI:EU:C:2013:666, NIPR 2013, 367, TvC 2015, afl. 1, p. 37-39 en 41-43, m.nt. R.R.M. de Moor (Emrek); HvJEU 23 december 2015, ECLI:EU:C:2015:844, NIPR 2016, 185, NJ 2016/274, m.nt. L. Strikwerda (Hobohm).

58 Hof Amsterdam 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:523, NIPR 2015, 276, r.o. 3.10.

59 Zie o.a. Strikwerda en Schaafsma 2019, nr. 230 (zie noot 42); J. Hill, ‘Article 6 of the Rome I Regulation: Much ado about nothing’, NIPR 2009-4, p. 443. Zie ook Concl. A-G Saugmansgaard Øe, ECLI:EU:C:2016:388, punt 100, bij HvJEU 28 juli 2016, zaak C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NIPR 2016, 277, NJ 2018/188, m.nt. Th.M. de Boer (VKI/Amazon).

60 Zie o.a. Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/866; F. Ragno, ‘The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation’, in: F. Ferrari & S. Leible, Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, München: Sellier 2009, p. 152; D. Martiny, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 12. Internationales Privatrecht II, München: Beck 2018, randnr. 58 bij Art. 6 Rom I-VO.

61 Zie de annotaties bij HvJEU 28 juli 2016, zaak C‑191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NIPR 2016, 277 (VKI/Amazon) van Th.M. de Boer, NJ 2018/188 en van L.M. van Bochove en E.S. Pannebakker, TvC 2017-3, p. 132-141.

62 Hof Amsterdam 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4212.

63 Rb. Limburg 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:7889, NIPR 2018, 415.

64 HvJEU 28 juli 2016, zaak C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NIPR 2016, 277, NJ 2018/188, m.nt. Th.M. de Boer, r.o. 71.

65 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29.

66 Zie in dit verband J.H.M. Spanjaard, annotatie bij Rb. Limburg 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:7889, NIPR 2018, 415, TvC 2018-5, p. 255-259. Of de rechter een rechtskeuzebeding dat de consument niet inlicht over zijn rechten buiten toepassing moet laten, hangt af van de vraag of het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft een betere bescherming biedt dan het gekozen recht, hetgeen de rechter desnoods ambtshalve zal moeten vaststellen, zie A.A.H. van Hoek, ‘Eén voor allen en allen voor één: individuele versus collectieve handhaving van het consumentenrecht in het IPR’, Ars Aequi 2016, p. 964.

67 Zie bijv. Rb. Den Haag 9 juni 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR1683; Rb. Maastricht 8 februari 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BP5801.

68 Zie met name HvJEU 15 maart 2011, zaak C-29/10, ECLI:EU:C:2011:151, NIPR 2011, 194 (Koelzsch).

69 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3792.

70 HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2165, NIPR 2019, 42, NJ 2019/17 (Silo-Tank), r.o. 3.4.6.

71 Zie hierover uitgebreid F. van Overbeeke, Sociale concurrentie en conflictenrecht in het Europees wegtransport, Antwerpen: Universiteit Antwerpen 2018, online te raadplegen op https://hdl.handle.net/10067/1556990151162165141.

72 Rb. Midden-Nederland 22 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5393, NIPR 2015, 284.

73 Idem, r.o. 5.15.

74 Zie annotatie E.J.A. Franssen bij Rb. Midden-Nederland 22 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5393, NIPR 2015, 284 in JAR 2015/203.

75 Zie ov. 36 van de Considerans van Rome I: ‘Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever […] mag niet beletten dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten’. Zie ook Concl. A-G Bobek, zaak C‑815/18, ECLI:EU:C:2020:319, punt 91, naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad betreffende de uitleg van de Detacheringsrichtlijn, zie HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2322, NIPR 2019, 43, NJ 2019/18.

76 Rb. Den Haag 10 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5102, NIPR 2016, 408, r.o. 6.3.

77 Rb. Limburg 25 augustus 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:7412, NIPR 2017, 42; Rb. Zwolle 20 oktober 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BO9945. In Rb. Limburg 29 september 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:8473, NIPR 2017, 43 overwoog de rechtbank dat ‘in art. 8 lid 1 Rome I […] nog eens expliciet [is] bepaald dat een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig art. 3 Rome I hebben gekozen’. Dat art. 8 lid 1 Rome I de rechtskeuzevrijheid inperkt ter bescherming van werknemers, wordt door de rechtbank niet benoemd.

78 Bijv. Rb. Rotterdam 29 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4923; Rb. Noord-Holland 3 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:CA0271, NIPR 2013, 241.

79 Hof ’s-Hertogenbosch 21 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2474, NIPR 2016, 283; Rb. Rotterdam 24 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10513.

80 Rb. Oost-Brabant 20 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:232, NIPR 2016, 180; Rb. Rotterdam 23 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9586, NIPR 2016, 226; Rb. Rotterdam 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8785.

81 HvJEU 18 oktober 2016, zaak C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774, NIPR 2016, 405, NJ 2018/205, m.nt. Th.M. de Boer (Nikiforidis), r.o. 44.

82 HvJEU 17 oktober 2013, zaak C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663, NIPR 2013, 349 (Unamar), r.o. 50 (in het kader van het EVO).

83 Idem, r.o. 46.

84 HR 23 oktober 1987, NIPR 1988, 150, NJ 1988/842 (Sorensen/Aramco); HR 24 februari 2012, NIPR 2012, 194, NJ 2012/274 (Nuon).

85 Zie ook Asser/Vonken 10-I 2018/617.

86 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 75.

87 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PbEG 1997, L 18/1.

88 Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, NIPR 2013, 236. Deze opvatting is echter niet onomstreden, zie bijv. Conclusie PG Drijber, ECLI:NL:PHR:2018:943 bij HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2322, NIPR 2019, 43, NJ 2019/18, punt 3.31, die art. 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn ziet als zelfstandige conflictregel in de zin van art. 23 Rome I.

89 Stb. 2000, 628.

90 Zie Rb. Noord-Nederland 15 november 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:4935, NIPR 2017, 182; Rb. Midden-Nederland 22 mei 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2294, NIPR 2019, 324.

91 Zie ook A.H. Helstone, ‘De verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen: wel of geen voorrangsregel in de betekenis van artikel 9 Rome I?’, TPV 2018/48, p. 36-37.

92 Zie o.a. Asser/Vonken 10-I 2018/650; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/665; Strikwerda en Schaafsma 2019, nr. 149 (zie noot 42).

93 Hof Amsterdam 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:523, NIPR 2015, 276.

94 Hof Amsterdam 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:523, NIPR 2015, 276, r.o. 3.9.

95 Rb. Midden-Nederland 2 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3098, NIPR 2013, 358, r.o. 4.9.

96 Rb. Noord-Nederland 1 juni 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2736, NIPR 2016, 411; Hof ’s-Hertogenbosch 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3191, NIPR 2015, 387; Rb. Amsterdam 9 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4641.

97 Rb. Amsterdam 24 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8502.

98 Kamerstukken II 2009/2010, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 8-9.

99 Zie Conclusie A-G P. Vlas, ECLI:NL:PHR:2015:2412 bij HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:394, NIPR 2016, 197, punt 2.3.

100 Hof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9863.

101 Rb. Rotterdam 1 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4278, NIPR 2019, 387, r.o. 2.8.

102 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4356, NIPR 2017, 474, r.o. 5.6.

103 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PbEG 1999, L 171/12.

104 Rb. Noord-Nederland 11 maart 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1129, NIPR 2019, 327.

105 Zie HvJEU 6 februari 2019, zaak C-535/17, ECLI:EU:C:2019:96, NIPR 2019, 58 (NK/BNP); HvJEU 16 juni 2016, zaak C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, NIPR 2016, 298, NJ 2018/39, m.nt. L. Strikwerda (Universal Music), HvJEU 10 september 2015, zaak C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574, NIPR 2015, 400, NJ 2017/253, m.nt. L. Strikwerda (Holterman Ferho) en de lopende zaken C-709/19 (VEB/BP) en C-186/19 (Supreme Site Services e.a.).

106 Ov. 16 Considerans Rome I.