Artikel

Nummer 2019-273
Titel De plaats van het schadebrengende feit bij inbreuken op het mededingingsrecht. HvJEU 5 juli 2018, zaak C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533 (flyLAL II)
Bron NIPR 2019, p. 387-397
PDF /pdf/2019-273.pdf
Trefwoorden
Verordeningen
Verdragen
Artikel

ANNOTATIE

De plaats van het schadebrengende feit bij inbreuken op het mededingingsrecht

HvJEU 5 juli 2018, zaak C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533 (flyLAL II)

Kees Saarloos*

Abstract

After CDC/Akzo, flyLAL II has been the second case in which the ECJ has interpreted Article 5(3) Brussels I (currently Article 7(2) Brussels I recast) in the context of claims for damages on the basis of a competition law infringement. Both the ECJ’s interpretation of the place of damage and the place of the causal event raises questions in light of the interpretation rules for Brussels I in general and Article 5(3) in particular. flyLAL II is interesting because it introduces the concept of the affected market for the determination of the place of damage under Article 5(3) Brussels I and it illustrates once again the difficulties presented by abstract damage in private international law.

1. Introduction

Schadevergoedingsvorderingen naar aanleiding van inbreuken op het mededingingsrecht zijn inmiddels niet meer weg te denken uit de massaschadepraktijk. Geschillen over dergelijke vorderingen hebben veelal een internationaal karakter: de inbreuk is gepleegd door ondernemingen die zijn gevestigd in verschillende landen en de producten of diensten die het onderwerp waren van de inbreuk worden in verschillende landen aangeboden. Dat internationale karakter leidt weer tot allerlei internationaalprivaatrechtelijke vragen, zowel voor wat betreft internationale bevoegdheid als het op het geschil toepasselijke recht.

In CDC/Akzo (2015)1 heeft het Hof van Justitie (HvJ) voor het eerst een overzicht gegeven van de wijze waarop een aantal artikelen van Brussel I2 moeten worden geïnterpreteerd in de context van schadevergoedingsvorderingen naar aanleiding van inbreuken op het mededingingsrecht. In CDC/Akzo ging het om vorderingen van een claimvehicle (CDC) voor vergoeding van schade als gevolg van het waterstofperoxyde-kartel; een inbreuk op artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Het HvJ heeft in dat arrest zijn licht laten schijnen over de interpretatie van artikel 6 lid 1 Brussel I (connexiteit), artikel 5 lid 3 Brussel I (de plaats van het schadebrengende feit) en artikel 23 Brussel I (de forumkeuze). Het HvJ oordeelde dat een claimvehikel die een groep vorderingen bundelt, een beroep kan doen op artikel 6 lid 1 Brussel I indien en zodra de vorderingen jegens de verschillende gedaagden zijn gebaseerd op hetzelfde besluit waarin de Europese Commissie een inbreuk op het mededingingsrecht vaststelt; dat de vorderingen zijn onderworpen aan verschillende rechtstelsels is niet relevant. Voorts oordeelde het HvJ dat de benadeelde van een mededingingsinbreuk op grond van artikel 5, lid 3, kan kiezen, zich te wenden hetzij tot het gerecht van de plaats waar de betrokken mededingingsregeling definitief is gesloten of van de plaats waar een specifieke regeling tot stand is gekomen die voor zich alleen als de schadeveroorzakende gebeurtenis kan worden aangeduid, of tot het gerecht van de plaats van zijn zetel. Met betrekking tot artikel 23 Brussel oordeelde het HvJ dat een forumkeuze beding alleen ziet op vorderingen vanwege een inbreuk op het mededingingsrecht, indien het beding daadwerkelijk betrekking heeft op geschillen inzake aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht, wat niet het geval is bij een beding dat in algemene termen verwijst naar geschillen die in een contractuele betrekking zijn ontstaan.

Hoewel het HvJ in CDC/Akzo het leven voor personen die schadevergoeding vorderen op een aantal punten heeft vergemakkelijkt, is de uitspraak ook bekritiseerd omdat zij op een aantal punten moeilijk verenigbaar is met bestaande rechtspraak.3

Het HvJ heeft nog enkele arresten gewezen waarin het de toepassing van Brussel I uitlegt in de context van schadevergoedingsvorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht, meer in het bijzonder artikel 102 VWEU (het verbod op misbruik van machtspositie). Het arrest flyLAL (2014) betreft de uitspraak in het geschil tussen flyLAL en Air Baltic en de luchthaven van Riga in verband met de vergoeding van flyLALs schade als gevolg van mededingingsbeperkende handelingen van Air Baltic en de luchthaven van Riga. Het ging in die zaak om de erkenning en tenuitvoerlegging in Letland van een verlof van de Litouwse rechter voor het leggen van conservatoir beslag ter hoogte van EUR 58 mln. Meer specifiek ging het over de uitleg van de artikelen 1 lid 1 (materieel toepassingsbereik van Brussel I), 22 lid 2 (de exclusieve bevoegdheid) en 34 lid 1 (openbare orde) Brussel I in de context van een voorlopige en bewarende maatregel ten behoeve van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van inbreuken op het mededingingsrecht.4 In het arrest flyLAL II (2018) gaat het HvJ in op de toepassing van de artikelen 5 lid 3 en lid 5 Brussel I;5 in het arrest Apple (2018) staat de vraag centraal in hoeverre een schadevergoedingsvordering vanwege een inbreuk op artikel 102 VWEU valt onder een forumkeuzeclausule.6

In deze annotatie bespreek ik de uitspraak van het HvJ in flyLAL II. In deze uitspraak oordeelt het HvJ dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan ziet op de plaats waar inkomstenderving, bestaande in omzetverlies, is geleden, oftewel de plaats van de markt die door deze gedragingen is beïnvloed en waarop de gelaedeerde stelt dat verlies te hebben geleden; de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan is volgens het HvJ de plaats waar een met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsbeperkende overeenkomst is gesloten, dan wel de plaats waar afbraakprijzen zijn aangeboden en gehanteerd, wanneer die praktijk een inbreuk vormde op artikel 102 VWEU.

2. Feiten

flyLAL was een in Litouwen gevestigde luchtvaartmaatschappij. Zij verzorgde vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius (Litouwen). Air Baltic is een in Letland gevestigde luchtvaartmaatschappij die ook vluchten van en naar Vilnius verzorgde. Air Baltic zou bij de luchthaven van Riga (in Letland) een korting van 80% hebben bedongen op de diensten van die luchthaven. Met het geld dat Air Baltic daarmee bespaarde, kon zij volgens flyLAL goedkopere vliegtickets aanbieden en flyLAL van de markt drukken. Nadat flyLAL van de markt zou zijn gedrukt zou Air Baltic het merendeel van de vluchten van en naar Vilnius hebben omgeleid naar Riga.

Anders dan in CDC/Akzo is de vordering van flyLAL niet volledig gebaseerd op een besluit van een mededingingsautoriteit. Wel had de Letse mededingingsautoriteit bij besluit van 22 november 2006 vastgesteld dat het kortingensysteem van de luchthaven van Riga in strijd was met het verbod op misbruik van machtspositie (artikel 102 VWEU).7 Dat besluit richtte zich alleen tegen de luchthaven van Riga en niet tegen Air Baltic, terwijl flyLAL vooral haar pijlen lijkt te richten op Air Baltic.

In 2008 startte flyLAL een procedure tegen Air Baltic en de luchthaven van Riga voor vergoeding van schade als gevolg van hun mededingingsbeperkende gedragingen bij de rechtbank van Vilnius (Litouwen). De rechtbank van Vilnius achtte zich internationaal bevoegd op grond van artikel 5 leden 3 en 5 Brussel I: de mededingingsbeperkende gedragingen zouden hebben plaatsgevonden in Litouwen en Air Baltic had in Litouwen een filiaal. De rechter in hoger beroep was minder zeker en stelde de volgende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:

‘1. Moet onder het begrip “plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” in artikel 5, [punt] 3, van [verordening nr. 44/2001] in de omstandigheden van de onderhavige zaak worden verstaan de plaats waar verweersters’ met artikel 82, tweede alinea, onder c), EG [thans artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU] strijdige onrechtmatige overeenkomst is gesloten dan wel de plaats waar handelingen zijn verricht waarbij gebruik is gemaakt van het uit die overeenkomst voortvloeiende financiële voordeel, door de verkoop tegen afbraakprijzen (kruissubsidiëring) in de concurrentiestrijd met verzoekster op dezelfde relevante markten?

2. Kan de door verzoekster geleden schade (inkomstenderving) als gevolg van de voornoemde onrechtmatige daden van verweersters in casu worden aangemerkt als schade in de zin van artikel 5, [punt 3], van [verordening nr. 44/2001]?

3. Moeten de activiteiten van het filiaal van Air Baltic in Litouwen in de omstandigheden van de onderhavige zaak worden aangemerkt als de “exploitatie van een filiaal” in de zin van artikel 5, [punt] 5, van [verordening nr. 44/2001]?’

Alvorens de antwoorden van het HvJ te bespreken, is het goed de uitgangspunten voor Brussel I in het algemeen en artikel 5 in het bijzonder kort te memoreren. Vervolgens bespreek ik de antwoorden van het HvJ in de volgorde van het HvJ, dat wil zeggen eerst het antwoord op vraag twee en vervolgens de antwoorden op vragen één en drie.

3. Uitgangspunten bij de uitleg van Brussel I en artikel 5 in het bijzonder

Het uitgangspunt van Brussel I is dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd is.8 Daarmee heeft de Europese wetgever een principiële keuze gemaakt om de kosten en moeite van procederen in het buitenland te leggen bij de eiser. Het HvJ heeft bij herhaling geoordeeld dat Brussel I niet zo uitgelegd mag worden dat het leidt tot bevoegdheid van de woonplaats van de eiser (het forum actoris), buiten de gevallen waarin de verordening dat uitdrukkelijk toestaat.9

Specifiek voor de uitleg van artikel 5 lid 3 Brussel I is van belang dat volgens vaste rechtspraak de plaats van het schadebrengende feit verwijst naar zowel naar de plaats van de schade als naar de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis.10 De eiser kan kiezen waar hij zijn vordering aanbrengt. In de praktijk zal de eiser proberen artikel 5 lid 3 Brussel I zo uit te leggen dat hij de vordering kan aanbrengen bij de rechter van zijn woonplaats. Dat is uiteraard zijn goed recht, maar voorkomen moet worden dat artikel 5 lid 3 Brussel I zodanig wordt uitgelegd dat het in feite altijd leidt tot een forum actoris. Met name in gevallen waarin de eiser een structureel zwakkere partij is dan de gedaagde, kan de neiging bestaan de eiser met ruime uitleg van artikel 5 lid 3 Brussel I tegemoet te komen. Het is vaste rechtspraak dat artikel 5 lid 3 Brussel I niet beoogt de zwakkere partij te beschermen.11 De rechtvaardiging voor de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 5 lid 3 Brussel I wordt gevonden in de nauwe band tussen het geschil en de plaats van het schadebrengende feit waardoor de rechter van die plaats ‘normaliter het best in staat [is] om uitspraak te doen, vooral omdat de afstand geringer is en de bewijsvoering gemakkelijker’,12 althans waardoor ‘het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd [is]’.13 Het doel is de rechter bevoegd te maken ‘die objectief gezien het best in staat is om te beoordelen of de verwerende partij aansprakelijk kan worden gesteld’.14

4. Het begrip ‘schade’ voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I

Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat niet alle soorten schade een aanknopingsfactor voor bevoegdheid op basis van artikel 5 lid 3 Brussel I vormen. Het HvJ heeft het schadebegrip voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I beperkt uitgelegd. Daarvoor zijn goede redenen. Een te breed schadebegrip kan ertoe leiden dat te veel rechters bevoegd zijn om zich over een bepaald feitencomplex uit te laten wat het risico op onverenigbare uitspraken vergroot, kan de facto leiden tot erkenning van de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de eiser wat in beginsel niet de bedoeling was en kan ertoe leiden dat rechters bevoegd worden waarvan de bevoegdheid niet voorzienbaar was. Om die redenen heeft het HvJ het schadebegrip op verschillende wijzen beperkt. Ten eerste is voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I alleen directe schade en niet ook indirecte schade relevant.15 Ten tweede is puur financiële schade als zodanig geen aanknopingsfactor voor bevoegdheid, ook niet als deze schade directe schade is.16

De gestelde schade van flyLAL betrof gederfde winst als gevolg van het mededingingsbeperkende gedrag van Air Baltic en de luchthaven van Riga. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond rees bij de verwijzende rechter terecht de vraag of dergelijke schade relevant is voor de lokalisering van het schadebrengende feit in de zin van artikel 5 lid 3 Brussel I.

In CDC/Akzo had het HvJ er geen moeite mee de financiële schade als gevolg van het gestelde prijsopdrijvende effect van het waterstofperoxidekartel als basis te nemen voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I.17 Advocaat-generaal Bobek legt in flyLAL uit dat het HvJ in CDC/Akzo te kort door de bocht is gegaan. De uitleg van het HvJ in CDC/Akzo zou leiden tot ‘een ruime forum-actorisregel’ en het uitgangspunt van Brussel I (het forum rei) ‘volledig omkeren’.18 Zuiver financiële schade, zoals in CDC/Akzo is volgens hem als zodanig onvoldoende om bevoegdheid te creëren op basis van artikel 5 lid 3 Brussel I.19

Overigens is hiermee voor de schadevordering van flyLAL de kous niet af. Volgens AG Bobek dient voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I een onderscheid gemaakt te worden tussen het verlies van verkoopvolume (of ‘omzetverlies’ in de Nederlandse vertaling van zijn opinie) en de eventueel daaruit voortvloeiende gederfde winst die flyLAL vordert. De gestelde gederfde winst is voor de toepassing van artikel 5 lid 3 niet relevant. De directe schade als gevolg van het misbruik van machtspositie door Air Baltic is niet flyLALs gestelde gederfde winst, maar flyLALs verlies aan verkopen. In de visie van Bobek is het verlies van verkopen als gevolg van misbruik van machtspositie door een concurrerende marktpartij geen zuivere financiële schade. De plaats van de schade voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I is dan ook de plek waar flyLAL klanten verloor aan Air Baltic. AG Bobek formuleerde het als volgt:

‘79. Voor de bepaling van de rechterlijke bevoegdheid, specifiek met betrekking tot flyLAL, is de “plaats waar de schade is ingetreden” de plaats binnen die markt(en) die door de vermeende inbreuken is (zijn) getroffen en waar flyLAL aanvankelijke (specifieke) schade heeft geleden in de vorm van omzetverlies. Het is niet de plaats van de uit dat omzetverlies voortgekomen vermogensschade van flyLAL.’

Het HvJ maakt het zichzelf gemakkelijk. Bij de beantwoording van de vraag stelt het HvJ onder verwijzing naar zijn arrest in Marinari20 het onderscheid tussen directe en indirecte schade voorop: schade voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I kan niet aldus worden uitgelegd ‘dat het ook ziet op de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere staat ingetreden aanvankelijke schade’.21 De vraag is volgens het Hof van Justitie of de door flyLAL gestelde schade ‘aanvankelijke schade’ is of ‘latere financiële schade’. Het HvJ concludeert:

‘36. Ook moet worden vastgesteld dat winstderving die met name bestaat in omzetverlies dat zou zijn toe te schrijven aan met de artikelen 101 en 102 VWEU strijdige mededingingsbeperkende gedragingen, voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening 44/2001 kan worden aangemerkt als “schade” zodat er in beginsel een grondslag bestaat voor de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaat op het grondgebied waarvan het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.’

De kwestie van de directe financiële schade wordt door het HvJ simpelweg genegeerd. Dat maakt het arrest minder overtuigend, te meer omdat het HvJ zowel vóór als ná het flyLAL-arrest heeft geoordeeld dat het enkele feit dat de verzoeker financiële gevolgen ondervindt niet rechtvaardigt dat de gerechten van de woonplaats van deze laatste bevoegd zijn wanneer zowel de schadebrengende gebeurtenis als het intreden van de schade zich op het grondgebied van een andere lidstaat voordoen.22

5. De lokalisering van schade en de relevantie van de ‘beïnvloede markt’

De verwijzende rechter had enkel gevraagd of de door de eiser gestelde schade kan worden aangemerkt als schade in de zin van artikel 5 lid 3 Brussel I. Desondanks gaan zowel AG Bobek als het HvJ in op de vraag waar de schade van flyLAL gelokaliseerd moet worden. In dat verband komt ook de vraag op naar de nut en noodzaak van het concept van de door de mededingingsinbreuk beïnvloede markt als aanknopingsfactor voor bevoegdheid en toepasselijke recht. Volgens AG Bobek gaat het erom de plaats vast te stellen waar, op de beïnvloede markt, schade is ingetreden, dat wil zeggen het verlies aan verkopen.23 Het HvJ kiest voor een schijnbaar andere benadering en het draait de kwestie om. Voor de lokalisering van schade formuleert het HvJ de volgende regel:

‘40. Wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, moet de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening 44/2001 worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. […].’

Dus de rechter van de lidstaat waar zich de gestelde schade zou hebben voorgedaan is bevoegd ‘wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging zich bevindt in [die] lidstaat’. De overeenstemming van deze twee elementen (schade en beïnvloede markt) zou volgens het HvJ moeten leiden tot uitkomsten die in overeenstemming zijn met het doel van Brussel I, zijnde nabijheid en voorspelbaarheid.24 Anders dan in CDC/Akzo, verwijst het HvJ in flyLAL II niet naar de plaats van vestiging van de benadeelde. Echter, ook de redenering in flyLAL II roept de nodige vragen op.

Ten eerste rijst de vraag in hoeverre het concept van de beïnvloede markt helpt bij het lokaliseren van de schade. De door een inbreuk op de artikelen 101 of 102 VWEU beïnvloede markt is het geografische gebied waar de inbreuk mogelijk tot schade heeft geleid. Het directe effect van een mededingingsinbreuk als gevolg waarvan een marktdeelnemer meent schade geleden te hebben (in dit geval het verlies aan verkopen), bevindt zich altijd in het gebied van de beïnvloede markt. Voor zover ‘de gestelde schade’ ziet op het directe effect van de mededingingsinbreuk, voegt het concept van de beïnvloede markt dus niets toe aan de analyse. Het gaat er dan immers simpelweg om de plaats van de directe schade te lokaliseren. Indien ‘de gestelde schade’ zou zien op het financiële nadeel waarvoor de gelaedeerde vergoeding vordert zou dat ertoe leiden dat de rechter van de plaats waar het gestelde financiële nadeel is geleden bevoegd is, zolang die rechter maar is gevestigd in een lidstaat in de beïnvloede markt. Dat zou kunnen betekenen dat (directe en indirecte) gelaedeerden kunnen procederen bij de rechter van hun plaats van vestiging. Dat is in beginsel niet in overeenstemming met de uitgangspunten van Brussel I (nabijheid en voorspelbaarheid) en het leidt bovendien tot wildgroei aan bevoegde rechters.

Ten tweede voor zover de beïnvloede markt relevant is voor het vaststellen van de bevoegdheid, rijst de vraag hoe de relevante markt moet worden vastgesteld. In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat de relevante markt in het ipr op dezelfde wijze vastgesteld zou moeten worden als in het mededingingsrecht.25 In flyLAL lijkt het HvJ evenwel een andere benadering te kiezen. Hoewel de uitkomst van de analyse van het HvJ (de rechter van Litouwen is bevoegd) wellicht te billijken is, roept de motivering veel vragen op. In flyLAL zou de relevante markt de markt zijn voor vluchten van en naar de luchthaven Vilnius; de ‘hoofdzakelijk beïnvloede markt’ is de markt waar flyLAL het grootste deel van haar verkoopactiviteiten verricht. Dat zou zijn in Litouwen. Het HvJ geeft niet aan op basis van welke criteria het tot deze marktdefinitie komt. Het is in ieder geval niet de wijze waarop in het mededingingsrecht de markt in het onderhavige geval gedefinieerd zou worden. Voor wat betreft de concurrentie tussen flyLAL en Air Baltic geldt dat in het mededingingsrecht er niet zoiets bestaat als ‘de markt voor vluchten van en naar de luchthaven Vilnius’; in de beslissingspraktijk van de Europese Commissie is het uitgangspunt dat iedere route tussen twee steden een afzonderlijke markt is.26 Voor internationale vluchten bestaat de markt dus altijd uit twee landen (het land van vertrek en het land van aankomst). Bovendien is het niet noodzakelijkerwijs zo dat één van die landen de thuishaven van flyLAL is. Indien flyLAL en Air Baltic beide een lijnvlucht tussen Riga en Tallinn (Estland) verzorgen, is de relevante markt de route Riga/Tallinn. Voor wat betreft het gedrag van de luchthaven van Riga (de onrechtmatige kortingsregeling) had de Letse mededingingsautoriteit vastgesteld dat de relevante geografische markt het gebied van de luchthaven van Riga betrof.27 Voor wat betreft de tarieven die een luchthaven hanteert, is de plaats van de luchthaven de relevante geografische markt. Ook de overweging dat de ‘hoofdzakelijk beïnvloede markt’ de markt is waar flyLAL het grootste deel van haar verkoopactiviteiten verricht, leidt tot vragen: wat is de hoofdzakelijk beïnvloede markt en hoe stel je die vast? En waarom is de hoofdzakelijk beïnvloede markt de plaats van de verkoopactiviteiten van flyLAL?

Het HvJ noemt drie rechtvaardigingen voor de wijze waarop het in het arrest flyLAL de plaats van de schade vaststelt: de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de betrokken markt zich bevindt, zouden in de beste positie zitten om schadevergoedingsvorderingen vanwege concurrentie op die markt te onderzoeken, de bevoegdheid van deze rechterlijke instanties is voor de inbreukmaker voorzienbaar en de regel zou consistent zijn met artikel 6 lid 3 onder a Rome II28 op grond waarvan schadevergoedingsvorderingen vanwege een beperking van de mededinging beheerst worden door het recht van het land waarvan de markt wordt beïnvloed. Hiermee kiest het HvJ voor een andere benadering dan in CDC/Akzo waar het voor de plaats van de schade simpelweg aanknoopte bij de plaats van vestiging van de gelaedeerde.29 Dit lijken mij relevante overwegingen bij het vaststellen van de bevoegde rechter, maar het HvJ laat niet zien dat met zijn interpretatie deze doelen daadwerkelijk worden gehaald.

6. De plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis

Het geschil tussen flyLAL, Air Baltic en de luchthaven van Riga betrof een combinatie van feiten en van grondslagen waarop flyLAL haar vordering baseerde. Zoals gezegd hanteerde de luchthaven van Riga een onrechtmatige kortingsregeling, hadden Air Baltic en de luchthaven van Riga een mededingingsbeperkende overeenkomst gesloten en zou Air Baltic misbruik van machtspositie hebben gemaakt door afbraakprijzen te hanteren. De vorderingen van flyLAL waren gebaseerd op schending van zowel artikel 101 als artikel 102 VWEU. Tegen die achtergrond vroeg de verwijzende rechter zich af welk feit nu had te gelden als de schadeveroorzakende gebeurtenis voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I.

De vraag naar de lokalisering van de schadeveroorzakende gebeurtenis was ook aan de orde in CDC/Akzo waar het HvJ zich uitsprak over de lokalisering van een inbreuk op artikel 101 VWEU. In CDC/Akzo overwoog het HvJ:

‘44. In die omstandigheden kan als de plaats van het schadebrengende feit voor schade bestaande in meerkosten die voor een koper zijn ontstaan doordat een mededingingsregeling de prijzen op de markt heeft vervalst, abstract de plaats waar die mededingingsregeling tot stand is gekomen worden aangewezen. Wanneer een mededingingsregeling is gesloten, zorgen de deelnemers er door hun handelen of nalaten immers voor dat de mededinging verhinderd wordt en de prijzen worden vervalst. […].’

In CDC/Akzo was de voor artikel 5 lid 3 Brussel I relevante schadeveroorzakende gebeurtenis dus de totstandkoming van de verboden overeenkomst of de onderling afgestemde gedraging zoals bedoeld in artikel 101 VWEU. Niet beslissend was de plaats van uitvoering van die overeenkomst door producten tegen een te hoge prijs te verkopen.

AG Bobek stelt in zijn opinie voorop dat het relevante schadeveroorzakende feit voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I afhangt van de grondslag van de vordering: het relevante feit voor een vordering vanwege een schending van artikel 101 VWEU is een ander dan dat voor een vordering vanwege een schending van artikel 102 VWEU. Veelal gaat het erom, aldus AG Bobek, als relevant feit te selecteren ‘de eerste handeling waarmee de overtreder de onrechtmatige daad de wereld in brengt’.30 Bij een schending van artikel 101 VWEU is dat het sluiten van de onrechtmatige overeenkomst; bij een schending van artikel 102 VWEU is dat het implementeren van het misbruik.31

De consequentie van de benadering van AG Bobek is dat voor de vorderingen van flyLAL de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis kan verschillen al naar gelang de grondslag van de vordering. De luchthaven van Riga had met haar kortingsregeling inbreuk gemaakt op artikel 102 VWEU. De implementatie van die kortingsregeling vond plaats in Riga (Letland). Ook de mededingingsbeperkende overeenkomst tussen Air Baltic en de luchthaven van Riga was waarschijnlijk gesloten in Letland. Voor vorderingen naar aanleiding van deze feiten zou de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis Letland zijn. Voor vorderingen jegens Air Baltic vanwege het hanteren van afbraakprijzen in strijd met artikel 102 VWEU zou de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis waarschijnlijk in Litouwen zijn (de plaats waar de afbraakprijzen werden aangeboden).

Het HvJ volgt de analyse van AG Bobek grotendeels, maar is minder strikt.32 Voor de selectie van het relevante feit voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I onderscheidt het HvJ de volgende situaties:

(a) Is de vordering gebaseerd op een onrechtmatige, met artikel 101 VWEU strijdige overeenkomst tussen de luchthaven van Riga en Air Baltic en is het afbraakprijzen beleid van Air Baltic alleen een uitvoering van deze overeenkomst dan is de plaats van schadeveroorzakende gebeurtenis de plaats waar de onrechtmatige overeenkomst is gesloten;

(b) Is er sprake van een zelfstandige inbreuk op artikel 102 VWEU, dan is de plaats van schadeveroorzakende gebeurtenis de plaats waar de mededingingsbeperkende gedragingen in de praktijk zijn gebracht.

(c) Indien er sprake is van een gezamenlijke strategie van de luchthaven van Riga en Air Baltic om flyLAL van de markt te drijven, dan dient de feitenrechter vast te stellen welke gebeurtenis ‘van bijzonder belang is voor de uitvoering van een dergelijke strategie’. In dat geval is de plaats waar die gebeurtenis heeft plaatsgevonden de plaats van schadeveroorzakende gebeurtenis voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I.

Het verschil tussen situatie (a) (de onrechtmatige overeenkomst tussen Air Baltic en de luchthaven van Riga) en situatie (c) (de gezamenlijke strategie van Air Baltic en de luchthaven van Riga) is dat situatie (a) wordt gekoppeld aan de overtreding van een specifieke bepaling (artikel 101 VWEU) en situatie (c) niet. Situatie (c) lijkt een soort restcategorie die de nationale rechter de mogelijkheid biedt voor vorderingen zoals die van flyLAL die zijn gebaseerd op een samenstel van overtredingen, één en dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis te lokaliseren. Deze uitleg lijkt evenwel niet helemaal te stroken met het doel dat het HvJ met zijn uitleg voor ogen heeft. Het HvJ overweegt:

‘56. Zoals de advocaat-generaal in punt 96 van zijn conclusie heeft opgemerkt, voorkomt de keuze voor een specifieke gebeurtenis als relevant voor de bepaling van de rechterlijke bevoegdheid proliferatie van de bevoegdheden. Dit strookt met het specifieke karakter van de bevoegdheid van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001, en met de noodzaak van een strikte uitlegging, terwijl het ook bijdraagt tot de voorspelbaarheid.’

Een ‘proliferatie[veelvoud] van de bevoegdheden’ zou voorkomen kunnen worden als het HvJ per categorie vorderingen concreet zou vaststellen wat het relevante feit is voor het vaststellen van de schadeveroorzakende gebeurtenis. In dat geval wordt de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I ook voorspelbaar. Bijvoorbeeld, het HvJ had kunnen oordelen dat voor een vordering gebaseerd op een onrechtmatige, met artikel 101 VWEU strijdige overeenkomst de plaats van schadeveroorzakende gebeurtenis is de plaats waar de onrechtmatige overeenkomst is gesloten. Dat lijkt het HvJ te doen in de hiervoor genoemde categorieën (a) en (b). Echter door de toevoeging van de derde categorie (c), wordt de door het HvJ geformuleerde doelstelling ondermijnd. Het biedt de nationale rechter een uitweg om naar eigen inzicht het relevante feit te selecteren.

7. De plaats van vestiging van een filiaal

Ten slotte de derde vraag over de toepassing van artikel 5 lid 5 Brussel I. Op grond van dit artikel is de rechter van de lidstaat waar een filiaal, agentschap of andere vestiging is gelegen bevoegd ten aanzien van geschillen betreffende de exploitatie ervan. De Litouwse rechter vroeg zich af of hij bevoegd was vanwege het feit dat Air Baltic in Litouwen een filiaal had.

Bij de toepassing van artikel 5 lid 5 Brussel I spelen twee vragen: kwalificeert de aanwezigheid van een rechtspersoon in een land als een filiaal in de zin van artikel 5 lid 5 Brussel I en betreft het geschil de exploitatie van dat filiaal.33

Volgens de verwijzende rechter stond vast dat de aanwezigheid van Air Baltic in Litouwen kwalificeerde als een filiaal in de zin van artikel 5 lid 5 Brussel I. De vraag was enkel of het filiaal in voldoende mate was betrokken bij het onrechtmatige gedrag van Air Baltic. Het HvJ concludeert dat in geval van schadevergoedingsvorderingen vanwege misbruik van machtspositie, artikel 5 lid 5 Brussel I alleen relevant is indien het filiaal ‘daadwerkelijk en in aanzienlijke mate heeft deelgenomen aan dat misbruik’.34 De nationale rechter moet vaststellen

‘64. […] of bij de activiteiten van dit filiaal sprake was van het daadwerkelijk aanbieden en hanteren van de gestelde afbraakprijzen en of die deelname aan het vermeende misbruik van machtspositie voldoende significant was om te kunnen worden geacht een nauwe band met het hoofdgeding te hebben.’

8. Conclusie

De uitspraak van het HvJ in flyLAL over de interpretatie van artikel 5 lid 3 Brussel I (thans artikel 7 lid 2 Brussel Ibis) is op een aantal punten moeilijk verenigbaar met uitspraken over de kwalificatie van schade voor de toepassing van artikel 5 lid 3 Brussel I. Ook de rol van het concept van de beïnvloede markt bij het lokaliseren van de schade en de toepassing van het concept in het geval van flyLAL roept de nodige vragen op. Daar komt bij dat niet inzichtelijk is hoe de conclusies van het HvJ passen bij de uitgangspunten die het HvJ stelt aan zijn conclusies ten grondslag te leggen. Het is jammer dat ook in deze uitspraak het HvJ niet de moeite neemt uit te leggen waarom de volgens het HvJ bevoegde rechter (in dit geval de rechter in Litouwen) het best35 in staat zou zijn het geschil te beslechten.

Notes

* Mr. dr. K.J. Saarloos is advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam.

1 HvJEU 21 mei 2015, zaak C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NIPR 2015, 292 (CDC/Akzo).

2 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (Brussel I); thans Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351/1 (Brussel Ibis).

3 L. Strikwerda bij HvJEU 21 mei 2015, zaak C-352/13 (CDC/Akzo), NJ 2016/106. Zie voorts Chr.F. Kroes, ‘Luciburgum locuta, causa finita of Delphi “revisited”? De eerste prejudiciële beslissing inzake bevoegdheid in kartelschadezaken: alles klar?, NIPR 2016, p. 466-477; W. Wurmnest, ‘International jurisdiction in competition damage cases under the Brussel I Regulation: CDC Hydrogen Peroxide’, Common Market Law Review 2016, p. 225-248. W.H. Roth, ‘Internationale Zuständigkeit bei Kartelldeliktsklagen’, IPRax 2016, p. 318-326.

4 HvJEU 23 oktober 2014, zaak C-302/13, ECLI:EU:C:2014:2319, NIPR 2014, 379 (flyLAL I).

5 HvJEU 5 juli 2018, zaak C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533, NIPR 2018, 296 (flyLAL II).

6 HvJEU 24 oktober 2018, zaak C-595/17, ECLI:EU:C:2018:854, NIPR 2019, 188 (Apple/MJA).

7 Konkurences Padome 22 november 2006, zaaknr. 2006/134, te raadplegen op www.kp.gov.lv/decisions.

8 Art. 4 Brussel Ibis.

9 HvJEU 16 januari 2014, zaak C-45/13, ECLI:EU:C:2014:7, NIPR 2014, 52 (Kainz), par. 32; HvJEG 27 oktober 1998, zaak C-51/97, Jur. 1998, p. I-6511, NIPR 1999, 76 (Réunion Européenne), par. 29, 34; HvJEG 19 september 1995, zaak C-364/93, Jur. 1995, p. I-2719, NIPR 1995, 538 (Marinari), par. 13; HvJEG 11 januari 1990, zaak C-220/88, Jur. 1990, p. 49, NIPR 1991, 189 (Dumez), par. 19.

10 HvJEG 30 november 1976, zaak 21/76, Jur. 1976, p. 1735 (Bier/Mines de Potasse d’Alsace).

11 HvJEU 17 oktober 2017, zaak C-194/16, ECLI:EU:C:2017:766, NIPR 2018, 53 (Bolagsupplysningen), par. 38; HvJEU 16 januari 2014, zaak C-45/13 (Kainz), par. 30.

12 HvJEU 16 juni 2016, zaak C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, NIPR 2016, 298 (Universal), par. 26, 27. Zie ook HvJEG 30 november 1976, zaak 21/76 (Bier/Mines de Potasse d’Alsace), par. 11, 17; HvJEU 17 oktober 2017, zaak C-194/16 (Bolagsupplysningen), par. 26, 27.

13 HvJEU 3 oktober 2013, zaak C-170/12, ECLI:EU:C:2013:635, NIPR 2013, 365 (Pinckney), par. 27. Zie ook HvJEU 28 januari 2015, zaak C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NIPR 2015, 50 (Kolassa), par. 46.

14 HvJEU 28 januari 2015, zaak C-375/13 (Kolassa), par. 47; HvJEU 5 juni 2014, zaak C-360/12, ECLI:EU:C:2014:1318, NIPR 2014, 261 (Coty), par. 48; HvJEU 3 oktober 2013, zaak C-170/12 (Pinckney), par. 28; HvJEU 25 oktober 2012, zaak C-133/11, ECLI:EU:C:2012:664, NIPR 2013, 48 (Folien Fischer), par. 38.

15 HvJEG 10 juni 2004, zaak C-168/02, Jur. 2004, p. I-6009, NIPR 2004, 249 (Kronhofer); HvJEG 19 september 1995, zaak C-364/93 (Marinari); HvJEG 11 januari 1990, zaak C-220/88 (Dumez).

16 HvJEU 16 juni 2016, zaak C-12/15 (Universal); HvJEU 12 september 2018, zaak C-304/17, ECLI:EU:C:2018:701, NIPR 2018, 423 (Löber).

17 HvJEU 21 mei 2015, zaak C-352/13 (CDC/Akzo), par. 52.

18 Opinie AG Bobek in C-27/17 (flyLAL II), par. 73-76.

19 Opinie AG Bobek in C-27/17 (flyLAL II), par. 67.

20 HvJEG 19 september 1995, zaak C-364/93 (Marinari).

21 HvJEU 5 juli 2018, zaak C-27/17 (flyLAL II), par. 32.

22 HvJEU 16 juni 2016, zaak C-12/15 (Universal); HvJEU 12 september 2018, zaak C-304/17 (Löber), par. 24 onder verwijzing naar Kolassa, C-375/13, EU:C:2015:37, par. 49.

23 Opinie AG Bobek in C-27/17 (flyLAL II), par. 47.

24 HvJEU 5 juli 2018, zaak C-27/17 (flyLAL II), par. 40.

25 Bijvoorbeeld: Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/1025; M. Hellner, ‘Private International Law and Collective Redress – The case of antitrust damage claims’, in: A. Nuyts & N.E. Hatzimihail (red.), Cross-border class actions. The European way, München: SELP 2014, p. 233; R. Plender & M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, Londen: Sweet & Maxwell 2009, nr. 20-056/057. Zie over het begrip ‘markt’ in het kader van art. 6 Rome II onder andere M. Hellner, ‘Unfair competition and acts restricting free competition. A commentary on article 6 of the Rome II Regulation’, Yearbook of Private International Law 2007, p. 49-69.

26 Zo overwoog de Europese Commissie recentelijk: ‘14. In its decisional practice, the Commission has traditionally defined the relevant market for scheduled passenger air transport services on the basis of the “point of origin/point of destination” (“O&D”) city-pair approach. Such a market definition reflects the demand-side perspective whereby passengers consider all possible alternatives of travelling from a city of origin to a city of destination, which they do not consider substitutable for a different city pair. As a result, every combination of a point of origin and a point of destination is considered a separate market.’ (EC Besluit d.d. 14 juli 2015 in zaaknr. M.7541-IAG/Aer Lingus). Zie ook de wijze waarop de Letse mededingingsautoriteit de markt definieerde in het besluit aangaande de kortingsregeling van de luchthaven van Riga (aangehaald in voetnoot 7).

27 Konkurences Padome 22 november 2006, zaaknr. 2006/134, te raadplegen op www.kp.gov.lv/decisions.

28 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II), OJ 2007, L 199/40.

29 HvJEU 21 mei 2015, zaak C-352/13 (CDC/Akzo), par. 55.

30 Opinie AG Bobek in C-27/17 (flyLAL II), par. 104.

31 Opinie AG Bobek in C-27/17 (flyLAL II), par. 102, 108.

32 HvJEU 5 juli 2018, zaak C-27/17 (flyLAL II), par. 49-53.

33 HvJEU 19 juli 2012, zaak C-154/11, ECLI:EU:C:2012:491, NIPR 2012, 464 (Mahamdia/Algerije), par. 48.

34 HvJEU 5 juli 2018, zaak C-27/17 (flyLAL II), par. 66.

35 HvJEU 28 januari 2015, zaak C-375/13 (Kolassa), par. 47; HvJEU 5 juni 2014, zaak C-360/12 (Coty), par. 48; HvJEU 3 oktober 2013, zaak C-170/12 (Pinckney), par. 28; HvJEU 25 oktober 2012, zaak C-133/11 (Folien Fischer), par. 38.